本论文为您写典型案例毕业论文范文和职称论文提供相关论文参考文献，可免费下载。
【基金项目】本文系北京仲裁委员会2015年科研基金项目《国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究》（项目编号：201510）的阶段性研究成果。
【作者简介】张建（1991- ），男，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院国际私法专业2015级博士研究生。
摘 要：外国法查明是理解并适用外国法的前提，因此构成国际私法理论与实践的基础。各国在将外国法视为事实还是法律的问题上争执不休，但这一讨论更多是在举证责任方面而非司法认定方面。考察并比较代表性国家在查明外国法方面的具体处理，对理解其制度设计在裁判流程中的定位意义关切。欧盟与美洲国家间在查明外国法方面的区域合作取得了长足的进步，其作用不容小觑。我国在这方面的立法日益完备，但制度的运作仍然可以借鉴国际的有益经验。
关键词：外国法查明；司法认知；法官知法；专家证人
中图分类号：D915.2;D997 文献标识码： A文章编号：1674-8557（2016）03-0090-09
一、外国法查明制度在学理上所面临的基本问题
国际私法作为独立的部门法，其形成基础之一乃在于当一国法官所审理的民商事案件具有涉外因素时，其在一定范围内承认外国法于本国境内具有域外效力。那么显然，若从宏观层面上思考，全球化时代下各国相互肯定外国法的域外效力并在个案中准确适用外国法，将会对构建国际民商事新秩序起到积极作用。但就其一般意义来看，适用外国法必须先满足两个前提要件：其一，必须要有适用外国法的主观正当性，如法官受到法院地冲突规范的指引而有义务适用外国法，或当事人选择适用外国法；其二，客观上，法官必须要先查明该外国法对有关问题究竟如何规定，正所谓“巧妇难为无米之炊”，即便法官有意愿且有义务依外国法审判，但却无法查明该外国法，那么适用外国法则属于徒劳的空谈阔论。关于在涉外民商事审判中涉及的外国法查明制度，学理上的探讨与各国立法、司法实践积累已经成果丰厚，但有关问题经过时代变迁，在新的语境下有了长足的发展。单就学理探讨而言，针对国际私法中的外国法查明制度，通常围绕以下几方面展开：
首先，有必要先解决对外国法如何定性的问题，这将关系到举证责任分配。现今仍有若干国家的法院倾向于将事实问题与法律问题剥离：法官应当知法，如果将外国法视为法律，应由法官主动查明其内容；而如果将外国法视为事实问题，则应当由当事人举证加以证明，即提供该外国法的存在及其内容。如美国大法官斯托里（Story）所言，外国法应当像事实一样被加以证明，这只是在证明责任的层面上将查明外国法的义务交由当事人承担，但归根结底外国法并不可能完全等同于事实问题，因此一旦查明了外国法的内容，对相关条款的规定如何解释并加以适用，仍然应由法官而非陪审团定夺。[ See Friedrich K. Juenger. Choice of Law and Multistate Justice,Special Edition, Transnational Publishers, 2005, p.83.]
其次，需探索外国法查明的方法与途径问题。这受到对前一个问题回答的影响，但更多体现为实现目标的手段问题。对此，各国国际私法立法与司法实践针对外国法查明方式大体有三类规定：第一类，采用单一方法，如普通法系在将外国法定性为事实的基础上，要求通过该外国法领域专家证人的方式加以查明外国法；第二类，采用两种方法相互配合补充的方式，如《南斯拉夫国际冲突法》将司法协助和公证文书结合来查明外国法的内容，该法第13条规定：“法院或其他主管机关按职权确定应适用的外国法律的内容；所指定的机关可以就外国法请示联邦主管司法业务的行政机关；诉讼当事人也可以提交有关外国法内容的公证。”再如《列支敦士登关于国际私法的立法》结合运用司法协助和专家意见组合来查明外国法，该法第4条规定：“外国法由法院查明；当事人的协助，政府提供的情况以及专家意见也可作为辅助手段。”第三类，明确提供多元化的查明途径，允许法官选择其中任意方法，如《奥地利国际私法》第4条规定：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有：由相关人员参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”
再次，对于外国法的内容，如穷尽各类途径后皆无法查明其内容，或经查明确认该国不存在相关实体立法，此时查明外国法的意图已然落空，那么法官应如何应对外国法无法查明的困境各国实践也存在明显差异：或是直接适用法院地法，或是直接以不存在请求权基础为由驳回起诉，或是援用与原应适用的外国法相近似的法律体系，或是沿用有关法理与习惯。几类立场分别透露出司法审判中在利益权衡与主权本位观之间的协调，同时一味回归法院地法也是导致“返家趋势”乃至单边主义复活的源头，实在值得冷静反思。
最后，当外国法能够经由某种方法得以查明时，法官需在充分理解该法相关规定的基础上加以适用。那么，如果法官对该外国法的解释或适用出现偏差，导致裁判结果出现错误时，当事人能否以及如何寻求救济
二、各国关于外国法查明的立法与司法实践
在世界各国对外国法查明的立法实践方面，李双元先生在选取了33个国家或地区的冲突法立法做了详细比较后得出以下数据：其中23个国家或地区的立法中对外国法查明问题做了规定，有7个国家专门针对外国法的解释作出了规定，多规定外国法的解释依该外国法本身的解释规则；在具体的查明方式上，有17个国家规定由法官依职权查明，当事人可以提供协助；有18个国家规定当无法查明外国法内容时，应直接适用法院地法。[ 李双元著：《涉外民事关系法律适用法的制定研究》，湖南人民出版社2013年版，第133页。]不过，正所谓法律制定于过去，适用于现在，并为将来着想，单纯对立法规范文本的对比分析未必能达到理解各国查明外国法实践模式的目的，因此有必要选取代表性实例对各国做法加以综述。
(一)德国：当事人有举证之责但法官亦须依职权查明
依据“法官知法”（iura novit curia）的古老法律格言，德国法官不仅有义务依职权适用德国冲突规范，而且有义务依职权查明应当适用的外国法，这一传统至今未曾改变。依据2005年《德国民事诉讼法典》第293条规定：“德国法院在查明外国法时不受当事人提供的信息的限制，法院有权依靠其他资源和发布必要的命令，即德国法官可以自由选择查明外国法的途径。当事人对于法官不知之法律，也有举证之责；但法院对于其不知之法律，亦须依其职权，以其他方式查明。”司法实践中，审理涉外案件的德国法院一般通过委任专家查明外国法。法院也可以命令当事人提供或者依靠国际条约、外交途径查明外国法。当然，德国法官也有权直接查找和参考外国法律、判例和学术著作。对于查明的外国法的内容，德国法官可以自由裁量决定其真实性。按照德国学界主流观点和德国法院的司法实践，德国法院有义务真正地适用外国法，即和该外国法所属国法院一样地适用该外国法。
(二)法国：先区分所需查明的外国法关乎何种权利
按照法国最高法院于1997年在Driss Abbou案和1999年在Mme Elkhbizi案所阐述的立场，法国法官在外国法内容的查明方面，承担有限的依职权查明和适用外国法的义务。[ 杜新丽主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2015年版，第132页。]具体而言，当案件涉及到公民不可处分的权利或涉及国际公约中的冲突规范时，法官有义务适用外国法，并需主动查明该外国法的内容；但如果有关涉外案件所适用的冲突规范未规定在国际公约中，或案件涉及的是当事人可进行处分的权利，则只有当事人主张适用外国法时，法国法官才会适用外国法，且此时由当事人承担查明外国法的责任。与德国相似，法国法官也可以自由选择查明外国法的途径，法官与当事人也可以直接参考外国法律、判例和学术著作来查明外国法的内容。对于当事人所提交的各种证据和信息的价值与真实性，法国法官有权进行评估。
在实践中，法国法官查明外国法的主要途径无非以下几类：法院任命的专家；外国驻法国使领馆或有关法学家提交的书面声明；国际法信息中心所提供的咨询意见及资料；依1968年《外国法信息有关的欧洲公约》（以下简称《伦敦公约》）规定的方式请求其他缔约国协助；法官直接参考国外立法、判例和著述。
(三)英国：指定相关外国法领域的专家证人
在英格兰法院看来，苏格兰法、北爱尔兰法和其他国家的法律体系均为外国法，都可以视为证据予以证明。在1981年以前，外国法的证明由陪审团作出认定。但1981年《英国最高法院法案》（以下简称《最高法院法》）颁布后，该法规定：有必要查明适用于案件事实的任何其他国家的法时，与该外国法有关的任何证据效力问题，概由法院单独决定，而不再交付陪审团。这方面的一项规则是，法院可以指定某外国法领域的专家为能胜任的证人，如：在某一特定法律体系之下执行业务的律师，或其他要求具备关于外国法的实务知识或实践经验的执业者。例如，一位罗马天主教会的主教曾被准许证明罗马的婚姻法，因为这方面的知识对他执行主教职务而言是不可或缺的；再如，一位前香港总督曾被法院认为能胜任证明香港的婚姻法工作；另有，来自加拿大魁北克的一名资深警官曾被准许证明魁北克省的道路交通法。[ 陈卫佐著：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第265页。]
(四)欧盟：司法互助的一体化努力
欧洲国家间较早在区域范围内展开互相协助查明外国法的一体化努力，《伦敦公约》自1969年生效至今，已经有46个国家加入，其中墨西哥、哥斯达黎加、摩洛哥等非欧洲国家也已经加入了该公约，其影响力可见一斑。《伦敦公约》旨在构建一种外国法查明方面的司法协助模式，使得各缔约国通过各自指定的接收机关向彼此提出请求并获得相关外国法信息。从各国国内的实践来看，作为原则，大多数欧盟成员国倾向于查明全部外国法的内容，不仅包括成文法规则中的硬性规定，还要知晓该外国法在其来源国如何被法院及学术界进行解释及适用。这种全面查明外国法的目标，旨在使受理涉外案件的法院地国能够按照与其来源国法院相同的方式来适用外国法。不过，部分国家并不以此作为通例，在追求全部查明外国法的各国中，司法实践也是形态各异，关键是何种程度的查明才能被确认为这种全面查明的外国法义务已经得以履行由于实践中欧盟各国在此问题上的标准不一，且欧盟成员国彼此之间也存在一定的法律文化冲突与融合，以致于在这一实务问题上想达成绝对统一的标准并不现实。类似的，欧盟各国在具体查明外国法的途径与方法上也有明显分歧。
在将外国法视为裁判过程中法律要件的欧盟国家中，除了要求法院承担依职权查明外国法的义务，以及信守应将“法官知法”的格言适用于非国内法的法律外，各国实践仍然存在微妙的差异。部分国家的冲突法规定，法官需要穷尽可能使用的所有查明方法，以便获知外国法的内容，例如爱沙尼亚的法院将会利用其所知晓或应当知晓的适用外国法的知识。依据《爱沙尼亚民事诉讼法典》第234条，当法官不知晓外国法的内容时，他们可以利用任何其他的信息来源并采取其他任何行为来查明外国法。而依据《爱沙尼亚国际私法》第4条，法官不仅有义务依职权查明外国法，还有权力要求本国司法部及外交部提供协助，或者使用专家证人；此外，根据该条款，当事人也有权提供证据证明外国法的内容，但法院在任何情况下都没有义务必须按照当事人提供的关于外国法的意见行事，换言之，法官有权决定是否采信当事人所提供的关于外国法的资料。[ Carlos Esplugues, Jose Luis lglesias, Guillermo Palao, Application of Foreign Law, Berlín: Sellier European Law Publishers, 2011, pp.48-49.]
近几年，欧盟又在着力起草《将来欧盟适用外国法规则的原则》（Principles for a Future EU Regulation on the Application of Foreign Law，以下简称《马德里原则》），该原则为欧盟国家间外国法查明的问题确立了一些通行实践：第一，国内当局应当依职权适用外国法，且为查明外国法尽最大努力；第二，鼓励外国法查明手段的多样性及相关当事人的协同努力；第三，将外国法调查的费用纳入考虑；第四，认定外国法查明不能时需适用法院地法；第五，外国法的适用错误应当允许通过上诉加以救济。不过，这份原则性的文件尚未成为有约束力的规程，其旨在为欧盟委员会制定相关条例设定可被各国共同遵行并认可的、一般性的最低标准。[ 苏晓凌著：《外国法的适用：一个宏观到微观的考察》，中国法制出版社2015年版，第302页。]
(五)瑞士：联邦政府专设研究所
在瑞士，瑞士联邦政府建立了专门提供外国法信息资料的瑞士比较法研究所（Swiss Institute of Comparative Law）。该研究所拥有关于世界各国法律的丰富资源，此外，瑞士各法学院的图书馆和电子资源库也都提供了获取外国法信息的便利条件。这使得瑞士法院在审理涉外案件可能适用外国法时，主要通过以查明文献资料为主的途径获取外国法的内容。瑞士所广泛采取的查明外国法的方法包括：法官通过 公报、评论、教科书等获得外国法信息；法官获取的或当事人提供的关于外国法的专家意见，主要是瑞士比较法研究所作出的专家意见；法院也可以通过《伦敦公约》确定的途径来完成查明工作。其中，瑞士比较法研究所出具专家意见的方式在瑞士得到普遍采纳，该研究所不仅拥有在国外接受系统法律训练与法学教育的专家研究员，而且具备了在世界范围内建立起的良好的法律人联系网，以该研究所出具的专家意见或经由该研究所为中间途径完成外国法查明工作可以避免法官自行查明而漏掉的最新外国判例或外国成文立法。
(六)荷兰：较早使用推定的手段
荷兰法院在处理涉外民事案件时，如果依其冲突规范应适用外国法，法院依职权须自主获得所要适用外国法的必需知识。早在1880年，荷兰法学家阿塞尔（T.M.C. Asser）在其名著《国际私法概要》中指出：决定争议所适用的法律是法院的职责……如果法院对该案所适用的外国法持怀疑时，法院有权查明所适用的外国法的内容。这一观点被荷兰最高法院认可。[ 袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第146页。]在荷兰，法官有义务依职权查明外国法的内容，而无须当事人举证。基于立场考虑，当事人可以向法院提供关于外国法的证据，但即便当事人不向法庭提供证明，也并不会因此而败诉。在方法上，荷兰法院可使用如下方法确定外国法的内容：1.当事人提供的证据；2. 公开出版物；3.判例法汇编；4.专家学者意见；5.官员或私人口头陈述或书面记录。而对于外国法的解释，荷兰法官有义务遵守所适用的外国法本国的解释方法，而禁止法官杜撰外国法的内容。为了协助法官获取其所必须适用的外国法的有关资料，荷兰也批准了1968年《伦敦公约》，该公约最突出的特征即在于：各缔约国成立专门的接收机关，赋予其提供被其他缔约国询问的有关外国法资料信息的职能。
当通过各类途径皆无法查明外国法时，荷兰的处理方式也颇为独到：荷兰法官会推定外国法与内国法内容相同而适用荷兰法。在适用外国法错误的救济问题上，荷兰法院允许适用冲突规范错误时及在适用外国法错误时，由当事人提起上诉；但是，如果是对有关外国法的解释出现了误差，则禁止当事人上诉，理由在于荷兰最高法院的设立是为了保证本国法律解释的正确性与一致性，而外国法的解释应由该外国法所属国的最高法院认定。
（七）美洲国家间的合作：另一份区域合作的范本
1979年《美洲国家间外国法信息查明的公约》（Inter-American Convention on Proof of the Information on Foreign Law，以下简称《蒙德维的亚公约》）制定的目的在于为各成员国在取得彼此的法律证明和资料方面进行国际合作搭建平台。公约适用的外国法范围包括缔约国各自的法律文本、生效时间、内容及适用范围。提供证明的方法包括文件证明（包括法定文本经公证的副本），并附有他们已经生效的说明或者有关的司法判例；专家证言（包括 人或专家对有关问题的的意见）；指定国家关于文本、生效时间、内容以及在指定问题上法律适用范围的报告。根据公约规定，成员国送交的请求书内容应包括提出请求机关的名称和请求事项的性质；请求证明部分的精确说明，以及为正确理解所需要的相关事实的陈述。请求国国内机关将请求书递交给本国 机关，再由本国 机关转递被请求国的 机关进行答复。但值得注意的是，被请求国的答复对请求国并不具有法律拘束力，不得强求请求国完全严格依照答复适用该外国法。同时，根据该公约，被请求国的义务仅在于提供本国法，但对答复中的法律意见不负责任。[ 刘来平著：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第111页。]
（八）美国：援用联邦证据立法
美国法院在查明外国法的问题上比较复杂，这一方面缘于各州与联邦的司法体制相对独立，另一方面在于美国法官对外国法的认识存在从事实向法律转变的渐进过程。在查明外国法的方法上，1966年《联邦民事诉讼规则》（以下简称FRCP）第44.1条明确法官在确定外国法时有权不受可采性（admissibility）的限制，不仅可以参考包括专家证人证言、外国法翻译本在内的一手资料，也可以充分利用教科书、杂志、法官认为适宜的外国法的复印本等二手资料。[ Auther R. Miller, Federal Rule 44.1 and the Fact Approach to Determining Foreign Law: Death Knell for A Die-Hand Doctrine, 65 Mich. L. Rev.613, 1966-1967, p.657.]纽约市律师协会国际商事争议解决委员会曾经针对外国法查明做过专门调查，自FRCP第44.1条与1963年纽约州《民事程序规则》（以下简称CPLR4511）实施以来，美国法官在外国法查明问题上又开始面临一些新的问题。[ Committee on International Commercial Dispute Resolution Association of the Bar of the City of New York, Proof of Foreign Law after Four Decades with Rule 44.1 FRCP and CPLR 4511, www.nycbar.org/pdf/report/International_Commercial_Dispute.pdf, 2016-06-07 last visited.]例如，美国法官无法主动、独立地去针对第三世界国家的法律做研究，这是由于这类国家的成文法典和司法判例汇编并不容易获取；尽管当事人可委托专家就外国法提供法律意见，但这种意见是否采纳，取决于提供意见的专家是否具有可信赖性；尽管FRCP第53（b）允许联邦地区法院任命特别专家就外国法发表意见，但这又会冲击普通法系庭审实践中的对抗制模式。简单地讲，如今美国法官在对待外国法查明的问题时，基本上从原有的事实与法律两分法的束缚下解放出来。在FRCP改革之前，由于将外国法视为事实，法官不会主动考虑外国法问题，除非当事人向法官提出了应该适用外国法的请求，法官才会去做必要的查明和研究工作，且当事人对外国法的证明严格受制于证据规则。这使得当事人证明外国法的难度较大，且需耗费高昂的时间与金钱成本，即便法官能够做出关于可适用的外国法相关规定的意见，仍然要求当事人进行举证，并且上诉审查限定于“明显的错误”（clearly erroneous），这使得联邦地区法院适用外国法的错误较少受到上诉法院的独立审查。所有这些问题都随着FRCP的改革而有所改观，法官有权决定外国法的查明与适用问题，而不是机械地将外国法视为事实问题只能由请求适用。与此同时，法官可自由决定是否采信当事人或法院自己委任的专家证人提供的法律意见，也可通过运用完备的外国法图书馆来了解涉案外国法信息，法官甚至可以请一位专门研究案件所涉外国法问题的教授友人单方（ex parte）讨论外国法。
（九）俄罗斯：法院承担查明外国法的主要义务
2002年《俄罗斯联邦民法典》第1191条专条规定了外国法查明的问题，该条规定：“1. 在适用外国法规范时，法院根据这些法律规范在颁布国家国内的 解释、适用实践和理论主张，查明该外国法规范的内容。2. 为查明外国法规范的内容，法院可以按照规定程序请求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织提供协助和解释，或者吸收专家参与。当事人可以提供作为其请求或者抗辩之根据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容。涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可由法院责成当事人提供外国法规范内容的证明。3. 在采取本条措施后仍不能于合理期限内查明外国法规范内容的，适用俄罗斯法。”[ 邹龙妹著：《俄罗斯国际私法研究》，知识产权出版社2008年版，第115页。]由该条可知，俄罗斯主要将外国法视为法律由法官查明，当事人的辅助只是法院实现这一义务的途径之一，但当事人并非查明外国法的义务主体。当然，在实践中，还涉及到俄罗斯与有关国家通过司法协助条约完成外国法查明工作的方式，如1992年《中国与俄罗斯关于民事和刑事的司法互助条约》第28条即规定：“双方可以提出对获取彼此生效或者不生效的立法和法庭实践信息的请求。”
三、代表性国家关于外国法查明的典型例证
通常，对于无任何涉外因素的纯粹国内案件，由于其仅与一个国家的法律体系存在联系，因此要求法院或仲裁庭直接适用其最为熟悉的国内法即可。但对于涉外案件而言，法律适用的问题显然复杂得多。例如，当合同的当事人双方明示选择了由某外国法支配其合同关系时，显然该外国法应予适用，这种情况相对简单，因为当事人往往更倾向于选择其彼此均熟悉的某外国法律，因此即使不存在专家证人，当事人自身亦足以提供相关立法或判例法规则的文本，以确定该外国法的内容。但在更多的涉外案件中，法院之所以需适用外国法，并非起因于当事人的选法行为，而是基于法院地法当中具有强制性效力的国内冲突规范的指引，除非该外国法的适用因为有违法院地公共秩序而被排除，否则法官即有义务遵循强制性冲突规范的指引来确定审理案件的准据法。例如，在瑞士法院审理离婚或别居案件时，通常应遵循《瑞士民法典》中涉及婚姻及夫妻关系的实体法条款；但是，1987年《瑞士国际私法典》第61条却规定：如果配偶双方具有相同的外国国籍，而仅有一方在瑞士有住所时，应适用其共同的本国法来确定离婚问题。换言之，即便当事人未曾援引适用外国法，瑞士法官仍有义务依职权主动适用外国法。当然，国内外现已有部分主张试图就对冲突规范的适用性进行分类，区分强制适用的冲突规范与非强制适用的冲突规范，强制性的冲突规范是指针对人的身份地位、法律能力及其他不可随意处分的、不可转让的权利而做出的规定；非强制性的冲突规范则多指针对人的财产权利或其他可以自由处分的权利事项作出的规定。在后一类冲突规范的情况下，即使是涉外案件，法官仍然原则上适用法院地法解决争议，除非当事人提出了应适用冲突法的主张。[ Shaheeza Lalanip, Establishing The Content Of Foreign Law: a Comparative Study, Maastricht Journal, Vol.20, No.1, 2013, pp.76-77.]
(一)法国
在1994年Demart Pro Arte案中，下级法院经冲突规范指引确定应适用西班牙法，但并未做任何查明外国法的努力，法国最高法院认为下级法院在确认了外国法的适用后未予以查明的做法违反法国国际私法的相关规则。此后，最高法院在2003年所审理的民事案件判决中强调：确定案件适用外国法的法国法官应负责通过任何方式，在需要时亲自调查，以确保外国法适用于争讼问题。2005年法国最高法院第一民事庭与商事庭在同一天作出了在外国法查明问题上立场相同的判决，进而确立了这样一种新规则：法国法官确认一项外国法的适用，就必须查明该项外国法的内容，要么依职权，要么依援引该外国法律的当事人的请求。法官可以在当事人的协助下进行外国法的查明工作，在必要时也可以亲自查明，法官应当根据该外国实体法对争议的问题作出决定。不过，这种新规则在某种程度上也是对既有规则的重申，即法官一旦确定应适用外国法，即应当主动负担查明外国法之义务。[ Civ.1, 28 juin 2005 et Com., 28 juin 2005, Rev. Crit. DIP 2005, 转引自肖芳著：《论外国法的查明：中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第61页。]
(二)德国
德国法院1977年所审理的BGHZ69,387案中，非婚生子的父亲曾经对该非婚生子进行过不充分的准正，后该非婚生子的生父母结婚，法院需要判断，非婚生子的生父母结婚这一事实能否使得之前并不充分的准正合法化。最终法院查明的结果是，作为准据法的突尼斯法对该情况无具体规定。德国法院在本案裁判中认为，外国法无法查明或所查明的外国法无相关规定时，驳回诉讼请求不应当成为一般性的处理方法。理由在于，按德国法，调查外国法之义务并不存在于当事人身上，而是由法官承担，因此无法查明并不当然导致法官拒绝审判，而应当依法学方法论完成漏洞填补工作。[ Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis, Oxford University Press, 2004, p.450.]
(三)澳大利亚
澳大利亚的国际私法尽管是在英美冲突法基础上发展而来，但又颇具特性。在外国法查明的问题上，澳大利亚法官并不给予司法认知，如在1909年Saxby v. Fulton案[ Saxby v. Fulton(1990) 2KB 208.]中，布雷法官将 在摩纳哥为合法这一外国法规定作为司法认知对待未要求当事人举证，却被理论界斥责为“既无合法理由也未获证实的异端主张”。不过，当事人对外国法的查明义务也受到“推定”制度的限制，如果曾经作为英国殖民地国家之公民是适用英国法的移民，在没有相反证明的情况下，法院可以推定英国普通法继续适用于该国，不过这种推定与其他普通法国家的推 度不尽一致。此外，澳大利亚联邦《州和地区法律与记录承认法》要求所有澳大利亚法院对其他州的成文法以及澳大利亚内部和外部地区的立法予以司法认知。法院对这种无需证明的法律都推定适用法院地法，除非应予适用的外州法与法院地法不一致。[ 董丽萍著：《澳大利亚国际私法研究》，法律出版社1999年版，第139页。]
(四)加拿大
与澳大利亚颇为相似，加拿大的法官也不会主动对案件中所需适用的外国法进行司法认知，除非成文法明确要求如此。[ 刘仁山著：《加拿大国际私法研究》，法律出版社2001年版，第154页。]例如1965年加拿大《萨斯喀彻温省（Saskatchewan）证据法》第80条第3款第2项即要求法官有权对应予适用的外国法和外省法进行司法认知，其可以援引任何与域外成文法有关的著述、报告、案例等材料，也可在认为适当且必要时要求证人宣誓作证。在魁北克法院审理的Canadian National Steamships Co. Ltd. v Watson案中，主审法官指出：如果当事人请求适用并且证明其内容，则不列颠哥伦比亚省关于过失的法律应当适用。但由于当事人未提出请求，因此本案的审理与Logan v. Lee案不同，魁北克省的法官只有在当事人请求并举证证明的情况下才应当遵循外省的有关规则。否则，法官自发（suo motu）对外国法或外省法进行司法认知将对另一方当事人极其不公平。在1961年The Upper Ottawa Improvement Co. et al. v The Hydro Electric Power Commission of Ontario案中，最高法院的卢克法官持如下意见：根据安大略省的法律与根据魁北克省的法律，原告的权利是否有所不同，这一点不甚明确，原因在于最高法院的案件系从上诉法院上诉而来，但就这一问题当事人之间从未在下级法院进行过争辩，因此适用何种法律以及查明相关法律内容的事宜最高院将不予主动认知，而应当视为当事人已经放弃了依据外省法律提出诉辩的程序权利。[ J-G Castel, Proof of Foreign Law, The University of Toronto Law Journal, Vol. 22, No. 1 (1972), p.34.]
(五)美国不同州的法院查明外国法的典例
在Waller诉Tidewater石油公司案[ Tiderwater Oil Co. V. Waller, 302 F.2nd 638(10th Cir. 1962).]中，原告系美国斯巴达制造公司的一名雇员，被雇主劳务派遣至土耳其专门从事对某管道公司所属的拖车住房的修理工作，在土耳其期间，原告还要代表其雇主为被告的拖车住房从事类似的修理工作。被告所在的石油钻井现场位于孤岛，而原告恰恰在被飞机运往工作场地的途中因意外坠落而受伤，原告返回美国后在俄克拉荷马州地的联邦地区法院针对被告提起了侵权赔偿诉讼。被告在答辩中称，其认可原告受雇于俄克拉荷马州的雇主并且在土耳其为自己工作的事实，认可原被告双方的权利义务关系应当受土耳其法律支配，但却否认应当适用原告所主张的控诉过失（allegation of negligence）及事实自证（res ipsa loquitur）原则（注：皆为英美法所特有的过失推定责任的特殊形态）。被告提出：原告的诉讼请求或诉权要么受《土耳其共和国工人赔偿法》调整，要么受俄克拉荷马州的法律调整，而根据二者任何一种，被告都仅对原告的补偿利益负有责任，因此法院不应当受理原告超出此种利益补偿之外的其他诉讼请求。在审理过程中，原被告双方都未提供关于本案应予适用的土耳其法律的内容，而法院在审理中则默认存在一种事实上的前提，即土耳其的侵权法允许主张与俄克拉荷马州法律同样的索赔。那么本案的关键争点就在于，依照原告所主张适用的损害发生地的法律，即土耳其法律，原告是否有权主张补偿利益以外的索赔请求尽管双方当事人都同意适用土耳其法，但由于俄克拉荷马州的法院将土耳其的法律视为事实问题，因此法院无权进行司法认知。但法院认为：既然原告基于土耳其法主张其权利，其便负有证明该外国法内容的举证责任，否则将承受无法说服法官的不利诉讼后果。
不过，在美国联邦最高法院大法官霍姆斯审理的另一起案件中，法官的意见显然与此完全相反。该案中，霍姆斯大法官推翻了下级法院作出的准予原告主张的索赔判决，并主张：美国联邦法院不得在无证据的情形下推断古巴的法律与法院地的法律是相同的。判决书意见中明确：古巴的法律建立在西班牙法律体系基础之上，因此并不存在古巴法律与普通法近似或相同的类似推论。[ Otto C. Sommerich and Benjamin Busch, Expert Witness and the Proof of Foreign Law, Cornell L. Rev. Vol.38, No.2, 1953, p.141.]
(六)英国法院查明外国法的典例
在Bristow诉Sequeville案中，需要查明的是施行于科隆（当时隶属于普鲁士）的法律。一位证人被英格兰法院传唤。他声称自己是法律家和普鲁士驻英格兰领事的法律顾问，因在莱比锡大学学过法律而从专业学习中得知：当时科隆施行的是《拿破仑法典》。然而，他被认为是不能胜任的证人，奥尔德森称：“如果一个在萨克森学过法律，但从未在普鲁士从事过法律实务的人能够作为胜任证明普鲁士法的专家证人，那么为什么一个阅读了有关中国法的法国人不可以证明中国法为何物呢”因此，以专家证人身份作证来确认外国法的内容，需以该证人在该外国法所属国有过法律执业经历为前提，否则不得通过此种方式查明外国法。[ 陈卫佐著：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年版，第265页。]
传统上，英国法庭审理涉外案件时如果当事人未就案件所涉及的外国法加以证实，法院通常会推定外国法的内容与英国一致，并以此为根据适用英国法。但在2003年Shake v. Monhanmmer Al-Bedrawi案[ 4(C.A. 2002)[2003] Ch.350，转引自苏晓凌著：《外国法的适用：一个宏观到微观的考察》，中国法制出版社2015年版，第185页。]之后，法官对该问题的态度出现了转折。上诉法院明确指出，在确定外国法无法证明的情况下，直接适用作为法院地法的英国法。在本案中，案件准据法为美国宾夕法尼亚州法，但诉讼中没有证据证明该准据法。一审法院按传统方式推定宾州法律与英国法一致而适用英国法。一审裁判后，当事人针对宾州法与英国法一致的推论提起上诉。上诉审法院认为案件争点在于，没有证据时是否应推断准据法与英国法相同，对此，上诉法院认为，这种推论容易引发质疑，应该直接将英国法作为准据法予以适用。最终，由于英国成文法与判例法皆无相关具体规定，法院适用了作为英国法一部分的普通法原则和一般承认的公司法原则。
四、结语
外国法查明问题是各国在涉外民商事司法审判中无法回避的现实困局，各国实务工作者与理论家在探索查明外国法方式方法的过程中巧妙运用各种智慧。但纵览各国实践模式与典型例证，归根结底，准确定性外国法在裁判流程中的逻辑顺位将直接关系到承担查明义务主体的厘定。回归中国视角，我国对该问题的立法与实践经历了从无到有、由粗放到精细的过程。1988年，最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条就法官查明外国法可以采取的途径做了初步规范；2005年，我国最高人民法院发布《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号）第51条首次明确了可以通过互联网来查明外国法，2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条对查明义务主体根据当事人是否进行法律选择做了进一步区分；2012年最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第18条又专门针对所查明的外国法的理解与适用进行了特别规定。本文所做的比较考察，使得各国查明外国法的具体模式一览无余，同时，也对我国提供了可资借鉴的思路：其一，从欧盟等区域一体化组织的探索来看，我国可以考虑尽可能通过缔结多边或区域性或双边司法协助的方式开展外国法查明方面的跨国、跨地区合作；其二，考虑到相当一部分国家将外国法查明的义务承担与证据法规范、推定等手段相耦合，不难发现，区分查明义务与履行义务的手段这两个问题有助于为法官提供多元化的方案；其三，从典型案例的考察与当事人程序权利救济的角度出发，在外国法无从查明时，并不必然导致案件只能援用法院地法，还存在推定、漏洞填补等关联制度设计。总之，妥为查明外国法并正视这一问题的实践后果，对构建良性、健康的涉外民商事司法审判环境，满足国际民商事秩序构建的需要，将产生颇为深远的影响。
（责任编辑：刘 冰）
参考文献：
