（本文由上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会上传并推荐 ）
澳大利亚煤矿设备制造公司L公司拟与中国某大型煤矿集团所属上市公司C公司共同出资设立中外合资经营企业。L公司考虑到其在中国境内已设立的全资子公司及控股公司等多个主体对其技术的使用需求，拟仅以其技术使用权对合资企业出资；中国内资企业C公司以货币方式出资。
美商M公司在基础通讯技术方面的研发取得重大突破，其研究成果具有广泛的应用前景，拟推广应用于多个行业和领域。该公司计划与中国多个行业的领头企业商谈合作，以其技术使用权出资，设立多个合营公司。这些新公司专门从事其技术在各特定行业的具体实施和应用。
上述两个案例均涉及到外方出资人仅以技术使用权出资。实践中，这一出资方式可能引发如下问题：
一是外商的这一出资方式是否符合中国法律和法规的规定，能否被中国的政府主管机关批准和登记？
二是接受投资的合营公司如发生出资人以技术使用权重复投资问题、技术出资价值严重贬值影响资本维持问题、技术使用权如何清偿债务问题等等，应如何防范该出资方式可能带来的风险？
三是公司法应建立怎样的配套机制鼓励、监管这类出资方式？
一、有关技术使用权出资存在的争论
占有、使用、收益和处分四项权能构成了所有权的全部内容。以技术使用权出资，最基本的特征是出资技术不发生权利的全部转移，出资人仅向合营公司让渡技术所有权下的“用益权”，合营公司对技术成果仅享有一定期限和一定范围的使用权。因此，技术使用权出资，形成了出资人/许可人与合营公司/被许可人间的双重法律关系。
学术界对于是否可以技术使用权出资分成反对与支持两派观点。
反对“技术使用权”作为出资方式的理由与依据主要是：
第一，与移转财产权的要求相违背，导致缴纳的出资额无法确认。《公司法》第二十八条规定，“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”然而，技术使用权的“过户”是无法也没有必要“办理转移手续”。 由于技术所有权无法变更或登记公示于被投资的公司名下，则出资人以技术使用权对公司的出资处于不确定状态，也无法对抗善意第三人。
第二，与公司法的资本维持原则相冲突。资本维持原则，要求公司在存续过程中，应维持与其资本总额相当的财产，防止公司资本的实质性减少，维持公司偿债能力。《公司法》第三十六条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资。”但技术使用权的出资一般采取签订许可合同的形式，约定许可期限或约定在一定的条件下，许可方可以收回许可，这实质上相当于允许出资人变相抽回其出资。
第三，与公司“财产独立性”要求相冲突。公司是以其全部财产对于公司的债务承担责任的，因此，公司必须拥有独立的财产权。而作为出资的技术使用权并不是独立、完整的财产权，公司对该技术不能享有最终处分权。一旦公司发生债务纠纷或公司进入破产清算，该项出资如何实现对公司债务的担保功能？债权人可否以及如何对作为债务人的公司其资本的组成部分—该技术使用权主张权利、实现债权？
第四，产生同业竞争。因出资人仅以其技术使用权出资，如果是采用普通实施许可或者排他实施许可的方式，其仍然有就该技术成果使用或许可他人使用的权利，可能造成多个企业之间同时使用该项技术成果并形成生产同一产品的竞争局面。
因此，反对派认为“技术使用权”属于经营功能很强而偿债功能不足的出资方式，从公司法视角尤其是保护公司利益以及债权人利益考虑，应被排除在法定的出资方式之外。
支持“技术使用权”作为出资方式的理由与依据主要是：
第一，知识财产是“权利束”的组合。技术成果无形性的特点，决定了其各项权能具有一定的独立性。一项技术成果可在一定时空条件下为若干主体共同利用：在各项权能分割的情况下，若干主体可对同一技术成果享有不同的权能；在不同地域内，若干主体可在各自获得授权的范围内对同一技术成果行使权利。因此，技术使用权可以分割出来由所有权人进行投资。
第二，技术使用权具有资本属性，该项权能一旦与货币、实物相作用就能为各出资人创造新的价值。正如土地使用权可以出资，技术使用权亦可成为出资内容。
第三，技术出资本质上是一种权利出资，新设公司需要占有的是使用技术成果的权利而非技术成果本身，得到技术所有权或者技术使用权都可以达到此目的。
第四，“在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方的情况非常少见；希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去买别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。”[2]
因此，支持派认为：公司法作为企业组织法应顺应知识产权资本化的趋势，在出资制度上进一步容纳知识财产的多样化和灵活性，认可技术使用权的出资方式。
两派的争议本质上涉及宏观上的价值冲突问题，即技术所有权人的利益与公司及其债权人利益的保护优先性问题。
二、技术使用权出资的合法性
1、 《公司法》及其相关法律的规定
《公司法》第二十七条对股东出资方式的规定，采用列举式与概括式相结合的表述方法，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。
法律、行政法规有关出资方式的禁止性规定仅出现在《公司登记管理条例》第十四条第二款和《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款，即“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。
《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十条第一款进一步确认了《公司法》上述出资方式的规定适用于外商投资企业。
[3]
可见，在现行《公司法》和外商投资企业法律体系下，外方出资人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权以及其他可用货币估价并可依法转让的非货币财产出资。
虽然法律没有禁止外方出资人以技术使用权出资，但也没有以列举的方式从立法上明文肯定这一出资方式。实践中，外商技术投资项目可能因法律规定的模糊性而在审批中遇到障碍。
2、 其他法律文件的规定
1997年国家科委和工商行政管理局印发的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第六条规定：“以高新技术成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围，以及违约责任等”。这一条款可以视为法律从合同的视角赋予了出资人对投资技术权利范围的选择权。
2005年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三款[4]明确当事人可以约定投资技术成果的使用权比例，“当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为……”。这一司法解释仍是从合同法的视角对技术出资问题进行了解释。
上述两个文件一是相关部委联合颁发的规范性文件，一是最高院的司法解释，均是从合同法的视角规定了出资人对于投资技术的权利范围选择权。从条文的表述可推断出应有认可“技术使用权出资”之意。但股东出资的法定方式这一基本问题更宜在公司法律体系中直接予以明确规定；此外，两个文件的法律效力层级不高，适用范围具有特定性，实践中恐难作扩充性解释和适用。因此，外方出资人引述上述两个文件作为技术使用权出资合法性的依据，似乎不够充分。
3、 小结
我国对外商投资的行业和领域，由商务主管行政机关根据外商投资的产业政策进行审查和批准。对于外方出资人以技术使用权出资，目前由于缺乏明确的成文法律规定，商务主管行政机关采取个案审查和审批。同时，由于法律没有禁止性规定，实践中有地区商务主管行政机关予以批准的先例，因此，笔者认为外方出资人可以进行积极有益的尝试，可就具体投资项目事先商询当地商务主管行政机关，或咨询当地的律师事务所。
从长远看，为顺应市场经济的发展需要，公司法改革的趋势必会对技术出资的权利类型设立更具开放性的规则，认可以知识产权使用权（包括技术使用权）出资的合法性。
三、公司对技术使用权出资方式的风险控制
如上文分析（“反对‘技术使用权’作为出资方式的理由和依据”），由于技术资本区别于现金资本和实物资本的特殊属性，以技术使用权对公司的出资存在一定的“缺陷”或法律障碍。因此，合营公司在接受外方出资人的技术使用权出资以及日后的资本运营过程中，可从如下方面对该出资方式进行一定的风险防范与控制。
1、审查出资涉及的技术有无权利瑕疵。首先，出资人必须是技术的所有权人，且未在该技术上设定任何权利负担。出资人应当出具其享有该权利的证明文件，应当提交该工业产权的权利证明或者有关技术资料，包括专利证书、有效状况的证明文件及其技术特性、实用价值、发展前景、实施条件等方面的技术资料，作为出资合同的附件。其次，用于出资的技术应具有稳定性，如技术有可能会被第三人提出权利要求，或已获得专利授权的技术，有可能被撤销或无效，则可能导致该出资无效。因此，合营公司应要求出资人作出相应的权利承诺或保证；最后，对于接受出资的国外技术，合营公司宜审查该技术是否已在我国受到有关法律的保护。
2、审查用于出资的技术其市场价值和商业化程度，包括该项技术是否具有实用性，先进性？是否属于朝阳技术？市场前景怎样？经济寿命如何？是否已授权多个主体进行使用？
3、对拟出资的技术使用权进行价值评估，并出具公司登记机关认可的评估报告。以技术使用权出资最大的挑战就是如何定价，因此找到适当和权威的资产评估公司对其价值进行评估至关重要。投资各方应当通过协议方式或共同委托第三方评估该技术使用权的价值，确定该使用权的价格。
4、取得出资人关于技术可靠性和可持续性使用的承诺，即出资人在以技术使用权出资后，应依照约定提供相关技术资料和咨询、培训服务；保证提供的资料完整、可靠；保证用于出资的技术适于合营公司的应用；承诺其有后续改进技术成果的反馈义务，并就反馈后续改进技术的具体步骤以及不能反馈后续改进技术时的补救做出明确约定。
5、对许可使用条款进行有利于合营公司利益最大化的安排。技术的许可使用年限应当不少于所投资公司的经营期限。由于技术使用权的价值具有不确定性，为防止技术的所有权人许可他人使用该技术，从而贬损合营公司获得的技术使用权的价值，合营公司应取得技术的排他或独占性的许可使用权，而非普通的许可使用权。同时，应约定出资人一旦成为公司股东即受到竞业禁止义务的限制，无权转让该技术的所有权，无权再使用该项技术或者许可他人使用，与合营公司竞争。
上述内容的审查以及相关协议条款的设计具有高度的专业性，建议委托知识产权专职律师对此开展尽职调查，草拟和审查合同，出具法律意见书。
四、公司法建立配套机制的初步设想
知识产权资本化，具有经济和法律两个层面的意义。现行公司法上的一整套制度框架主要是在货币或者有形财产出资主导时代成熟的。作为随着经济发展衍生的新型出资方式，如技术使用权的出资，在现行公司法律体系和基本制度下运行，存在一定的“缺陷”或法律障碍，亟待现行法律作出一定的修改，为其提供一个理想的制度规范。
在对知识产权出资进行相关的法律制度设计时，发挥知识产权权利人的积极性的同时，也应同时注意保护其善意相对人，比如以非技术出资的股东利益，公司的利益以及公司的债权人的利益。从这一角度，笔者设想，知识产权出资的制度设计这一规范至少涵盖或解决：1）在公司的设立阶段，出资权利的法定种类范围；技术使用权出资的价值评估、出资者的设立责任以及重复出资问题等。2）在公司的运营阶段，技术使用权出资的价值波动与公司资本制度间的冲突问题。3）在公司的破产清算阶段，如何对出资的技术使用权进行处理，参与债务清偿或剩余财产分配的问题。
笔者建议，从如下方面对技术使用权的出资方式进行规范、引导和监督：
1、 扩充权利出资的法定类型范围。对《公司法》第二十七条的出资方式进行开放性解释，明确技术出资权利出资类型具有多样性，权利人可以技术权利的权项之一出资：可以专有权、或者是专有权之一部分，可以某种使用权或者以某种使用权的一定比例出资。
2、 完善有关技术使用权出资的资产评估制度和验资制度，减少后续纠纷。
3、 建立健全的出资责任规则。完善技术使用权出资者的竞业禁止制度，对出资者出资后转让技术或重复出资作出禁止性或限制性的规定，规定相应的不利法律后果或罚则。对公司存续期间如技术使用权资本价值发现大幅波动，若属于股东出资不实，严格执行《公司法》第二十八条以及第三十一条[5]的规定，由出资人承担资本填补义务，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
4、 完善技术登记及备案制度。为了减少双方的交易成本，促进交易的顺利进行，现有的登记及备案制度需要进一步的完善，比如部分转让专有权怎样登记、部分转让使用权怎样备案、技术共有关系的法律确认与保障等等。
5、 出于对公司资本维持原则的考虑，《企业年度检验办法》应当明确规定，公司登记主管机关每年对企业年检时，必须对公司和外商投资企业作为注册资本组成部分的知识产权进行检验，公司和外商投资企业的年检报告必须体现接受投资的知识产权的运作状况。[6]
6、 工商行政管理机关加强监管，可以通过登记、年检等手段，对用作出资的技术使用权进行定期审查，发现许可期限短于公司经营期限的、用作出资的技术使用权严重贬值的、以及公司负债后运用该知识产权清偿债务等问题，要求技术出资人续签合同、补交差额及承担有关责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
（全文完）
[1]
本文讨论的“技术”，包括专利技术以及未专利化的技术成果。
[2] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第57页。
[3]
《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十条第一款规定：“外商投资的公司的股东出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定，在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的,应当经境内依法设立的评估机构评估作价、核实财产，不得高估或低估作价”。
[4]《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。”
[5
] 《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
《公司法》第三十一条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”
[6] 刘春霖：《知识产权资本化的法律缺陷及完善》
