（本文由上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会上传并推荐 ）
一、 前言
一般而言，境外担保是指中国境外机构作为担保人向中国境内机构出具担保，承诺当债务人未按照主合同约定偿付债务时，由担保人履行相应的偿付义务。随着我国经济全球化程度的增加，境外担保越来越多地出现在中国境内的各种经济活动中，例如境内金融机构在发放贷款时开始接受境外担保的做法已经被广泛实践。然而在其他领域，尽管境外担保的设立时常在实务中出现，但是现行的外汇管理制度却无法给予其明确的定位，由此带了不少的问题。
例如，国内贸易的双方为了确保交易的履行，债权人往往会要求债务人就债务的履行提供担保。如果债务人有外资背景，境外机构此时就会作为担保方介入到交易中来，而国内贸易的过程中一旦发生担保履约事项，境外机构往往需要以外币形式向境内机构承担偿付义务。但在实践中债权人接受境外机构的担保履约时常常会遇到外汇收结汇上的障碍。针对这一情况，本文将对国内贸易项下境外担保涉及的外汇管理问题进行探讨。需要指出的是，境外担保的合法性和有效性取决于相应境外担保合同所选择适用的特定法律，由于各国法律就担保问题的规定存在普遍的差异性，境外担保本身的合法性和纠纷解决问题并不在本文探讨范围之内。
二、 典型案例：
国内A公司向国内某外商投资企业B公司出售大型机械产品，由于货物价值巨大，交货期限长，A公司同意在交易中给予B公司60天账期，但要求B为此提供履约担保。B公司提出由其境外母公司C公司提供担保。由于C公司资产雄厚信誉卓著，A公司同意由C公司提供担保。在此后的交易中，由于B公司无力按时支付货款，A公司要求C公司作为担保人承担相应的付款义务，C公司同意承担担保责任并向A公司付款，但是只能以外汇方式进行支付，而A公司却发现，无法在其外汇账户开户银行办理该笔外汇的收入结汇。
三、 法律分析和解决方案
A公司无法收汇的原因在于，和通常的法律法规奉行的“
法无明文禁止即为合法
”不同，在外汇管制的大前提下，我国在外汇管理上实行的“法有明文规定方可为”，即只有相关外汇管理规范作出明文规定的情况下，外汇管理机构才会开放相应的通道，办理相应的外汇收支事项。而我国现行的外汇管理制度对于国内贸易项下的境外担保并无规定，少数涉及境外担保的规定都针对境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时接受境外担保的情况，对于A公司而言，来自C公司的这笔收入来源于国内贸易，在理论上应当属于经常项目下的外汇收入，但由于A公司和C公司之间并没有贸易关系，因此无法作为A公司的国际贸易收汇或者服务贸易收汇，也无法列入目前经常项目外汇管理项下的其他科目，因此外汇管理部门无法对该笔外汇收入予以结汇。
通过以上分析我们可以发现，上述交易架构虽然在合法性上并无瑕疵，但其中的担保履约环节尚未纳入我国现行的外汇管理制度，外汇管理机构也没有为此类交易履约开辟相应的收汇通道。因此，如果想让此类境外担保成功履行，必须重新设定整个担保的履行方式，使得整个境外机构的履约行为可以能够通过现行开放的外汇交易通道进行。我们认为，可以通过以下两种方式进行相应的履约行为：
1、担保合同各方重新设立履约架构，由债务人以举借外债形式完成担保履约
由于现行的外汇管理体制没有在经常项目下为国内机构收取境外担保人的担保款开辟通道，那么合乎逻辑的思路就是让上述担保款通过现有的外汇收支通道进入中国。比较方便的做法是让债权人、债务人和境外担保人三方就担保的履行方式作出约定，当发生担保履约事项后，由境外担保人将担保款提供给债务人，债务人以举借外债的形式向外汇管理机构申报并收取外汇，并将收到的款项支付给债权人。
就适用主体而言，上述方案中，作为国内贸易项下债务人并提供境外担保的必须是为外商投资企业。到目前为止，外汇管理机构在《国家外汇管理局关于核定2011年度境内机构短期外债余额指标有关问题的通知》依然不允许对中资企业举借的短期外债结汇，因此中资企业无法实施本方案。目前实践中也多为外商投资企业请其境外母公司或关联公司担任国内贸易项下的担保人。
在目前的外债管理体制下，外商投资企业举借外债具有相当的自由度。《外债管理暂行办法》规定外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。2005年发布的汇发〔2005〕74号《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》对上述“投注差”原则作出了一定限制，要求外商投资企业注册资本不低于3000万美元的，其短期外债余额与中长期外债累计发生额之和不得超过已缴付注册资本的4倍；注册资本不低于1亿美元的，其短期外债余额与中长期外债累计发生额之和不得超过已缴付注册资本的6倍。因此，只要外债累计数额符合上述规定，外商投资企业举借外债并不需要相应主管部门的批准，只需向外汇管理机构备案即可。
对于债务人而言，此类外债一般可以作为短期外债备案。《外债管理暂行办法》第二十七条规定：“境内企业所借短期外债资金主要用作流动资金，不得用于固定资产投资等中长期用途。”债务人以借款方式引入了境外担保方的担保款后，仍需要将此款支付给国内贸易项下的债权人，作为相应国内贸易项下的货款。
需要注意的是，根据汇发[2004]42号汇综发《国家外汇管理局关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》，以及[2008]142号《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》的规定，债务人用外债资金支付国内贸易项下的货款时，如果一次结汇金额在5万美元以上的，需按“支付结汇制”办理，即债务人在向银行申请结汇时，需要向银行签发支付命令函，授权银行将结汇所得人民币资金直接对外支付给国内贸易项下的债权人。
对于国内债权人而言，可以在设立担保时就将上述方案作为担保履行的方式予以约定，也可以在发生了担保履约事项后再和担保各方签订补充协议，将之作为履行担保遇到外汇障碍的补救措施。但是，由于该方案的履行需要债务人的配合，因此债权人在签订相应的协议时应当明确一下几点：
（1） 债务人应当承诺，在担保期限内其依照中国外汇管理制度规定可借用外债的额度，不得超过境外担保方提供的担保金额，否则即应被视为违约并承担相应的违约责任。这里强调债务人必须保持相应的外债额度，目的是避免未来发生履约事项时，债务人的外债额度不足导致境外担保人的担保款无法足额通过外债途径进入中国。
（2） 债务人应当承诺，其应当办理向境外担保人借款的相应外债备案手续，并按外汇管理机构的要求办理相应的结汇手续，由银行直接将结汇后的人民币款项支付给债权人。债务人怠于履行上述义务的即视为违约并应承担相应的违约责任。此项规定主要是由于举借外债及外债资金的结汇需要由债务人完成，因此必须为债务人设定相应的义务作为约束。
（3） 境外担保人应当同意，担保义务按上述方案履行后，只有在债务人将担保款全额支付给债权人后，担保人的担保义务才履行完毕。此处要防止的情况是债务人和境外担保人串通，将境外担保人支付的担保款挪作他用而不支付给债权人，同时境外担保人也声称担保义务已经履行完毕，拒绝承担其他责任。在境外担保人同意上述条款后，即使发生了债务人挪用担保款的情况，债权人仍然可以保留要求境外担保人继续履行的权利，并在必要时通过诉讼方式维护自己的合法权益。
2、债权人通过诉讼或仲裁方式取得裁判文书，通过法院执行完成担保履约
我国对经常项目项下外汇实施管理的基本原则是相应的外汇交易必须真实合法。
《中华人民共和国外汇管理条例》
第十二条规定：“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。”可见，外汇交易的真实性和合法性是
外汇管理机构审查的
基本目标。但在实践中外汇管理机构作为行政机关，其审查能力具有局限性，只能根据其专业领域内的法律和行政法规，对现有外汇管理通道下相对固定的外汇交易模式进行审查，没有能力对各种类型的外汇交易都进行真实性和合法性的审查。但是，法院和仲裁机构出具的裁判文书却可以被外汇管理机构所接受，原因正是由于法院和仲裁机构的裁判文书均建立在对事实的真实性和合法进行调查的基础上。
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第八十九条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”第一百三十八条规定：“判决书应当写明……（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据。” 《中华人民共和国仲裁法》第7条也规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”可见，无论是法院出具的调解书或判决书，还是仲裁机构出具的裁决书，都已经对相关外汇交易的真实性和合法性作出了确认，可以证明相关外汇交易已经符合了《中华人民共和国外汇管理条例》要求。
基于上述理由，考虑到法院和仲裁机构出具的裁判文书均由法院负责执行，国家外汇管理局于2003年5月27日发布了汇函[2003]24“国家外汇管理局关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函”，该函第三条规定：“中级以上人民法院开立的
经常项目外汇帐户
，专项用于人民法院在涉外司法活动中的外汇收支，其收支范围规定为：……（五）依法执行涉外案件中外币标的物收取或支付的外汇。”通过这一途径，国家外汇管理局为人民法院在执行程序中收取外币执行款建立了通道。
因此，对于对于国内贸易项下境外担保的各方而言，在发生担保履行事项后，无论彼此之间是否实际存在纠纷，债权人均可以根据主合同或担保合同的规定，向相关的法院或仲裁机构提起诉讼，要求境外担保人承担相应的担保责任。在法院或仲裁机构下达了相应的裁判文书后，债权人即可将裁判文书申请法院强制执行，由作为担保人的境外机构以履行生效裁判文书的方式，将履行担保的外汇款项通过人民法院的经常项目外汇帐户汇入中国，并由债权人收取。
这一解决方案的主要缺点在于对于担保合同各方而言所需花费的时间和财务成本就比较高。涉外诉讼中境外机构的举证在形式上需要公证认证，送达、答辩和上诉的期限都较长，一审或仲裁期间通常最少需要4-6个月，相应的执行程序也需要数月，同时担保各方还需要负担案件受理费、执行费、公证认证费、律师费等一系列费用，因此在实践中有关企业对此需要有充分的准备。
四、 立法展望
目前，针对国内贸易项下的境外担保履行事项在外汇管理制度层面尚未开通相应通道道的原因是多样的。笔者认为，
允许境外机构对国内贸易提供履约担保
对于社会经济发展有促进作用，对于外债总体管理也不会产生不利影响，理由如下：首先国内贸易需要提供有效的履约担保是国内企业的现实需要，在目前宏观调控导致的流动性紧张的背景下，允许境外机构对国内贸易提供履约担保对于促进我国国内交易的繁荣和交易安全都是有好处的；其次，此类担保架构下实际产生外债的主体是外商投资企业，而外商投资企业的外债规模受投注差所限，始终在外汇管理机构的监控之下，允许境外机构对国内贸易提供履约担保并不会造成我国外债规模的大幅上升。因此，外汇管理机构应当允许境外机构对正常的国内贸易提供履约担保，该项措施可以先对作为债务人的外商投资企业放开，在条件成熟后也对中资企业放开。
在操作层面，事实上外汇管理机构已经提供了类似的操作平台。国家外汇管理局目前允许在
境内贷款项下接受境外担保
，2005年发布的汇发〔2005〕74号《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》规定了境内贷款项下的境外担保实行债权人和债务人的分别报告制度，境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时，接受了境外机构或个人提供担保的境内金融机构应于每月初10个工作日内，向所在地外汇局填报《境外担保项下贷款和履约情况登记表》；如果境外担保发生担保履约的，债务人须在履约日后15日内到所在地外汇局办理外债登记手续，担保履约额纳入外债管理体系，各项外债余额和担保履约额之和不得超过企业“投注差”。汇综复[2009]65号《国家外汇管理局综合司关于境外担保履约款结汇有关问题的批复》还对
境外担保履约款的结汇
作出了详细规定。笔者认为，完全可以扩大该套制度的实施范围，允许非金融机构的境内机构在国内贸易项下对相应的履约担保情况进行登记，并在发生了履约事项后实现境外担保履约款的结汇。
